Signataire avec Michel Onfray, José Bové et Sylviane Agacinski, d'un texte intitulé "Non aux mères fantômes !", publié dans "le Monde" du 16 juin), Marie-Anne Frison-Roche est agrégée des facultés de droit et professeur à Sciences-Po Paris.
Elle s'interroge sur les conséquences qu'aura cette décision sur la notion même de filiation, les droits humains de la femme et de l'enfant, et appelle les responsables politiques à légiférer.
Interview.
L'Obs. Vendredi, la cour de cassation rendra sa décision concernant la possibilité pour des enfants, nés d'une GPA à l'étranger, d'être inscrits à l'état-civil français. A quoi peut-on s'attendre selon vous ?
Marie-Anne Frison-Roche. La Cour devrait probablement suivre les conclusions du procureur général qui avait demandé, lors de l'audience du 19 juin, que la Cour SUIVE "au plus près" les solutions dégagées par la Cour européennes des Droits de l'Hommes dans ses 2 arrêts du 26 juin 2014, Mennesson et Labassée. Mais sans aller au-delà. La CEDH avait pourtant admis que les enfants avaient en France une vie sociale satisfaisante, allaient à l'école comme les autres, etc. Mais en interprétant leur "droit à la vie privée" (article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme), la CEDH avait posé que l'enfant a un droit à voir son identité reconnue par l'État. Mais, pour le moment, la France refuse l'inscription à l'état-civil si ce "père biologique" a eu recours à une GPA. En effet, pour l'instant, la Cour de cassation estime qu'il s'agit d'un comportement frauduleux, contraire à la prohibition française des GPA qui méconnaissent la dignité de la femme et de l'enfant. Lors de cette audience du 19 juin, le procureur général a demandé à la cour de cassation de fléchir sa position et de suivre celle de la CEDH. Selon lui, l'enfant devrait avoir le droit de voir sa filiation reconnue à l'état-civil français, mais seulement à condition que la filiation soit établie à l'égard de son "père biologique". Celui qui réclame la transcription sur l'état civil français de l'enfant devra prouver qu'il est bien le "père biologique" de l'enfant. Le procureur général propose donc d'insérer dans notre droit l'exigence d'une vérité biologique, établie au moyen d'un test ADN que le demandeur devra produire lorsqu'il demandera la transcription à l'état-civil français.
Voilà une étroite - et très nouvelle - définition de la filiation. En clair, selon le procureur, presque contraint par la CEDH, le "vrai" père est le donneur du sperme qui a servi à la fécondation. Excellent juriste, Jean-Claude Marin a estimé qu'il lui fallait demander à la COUR de cassation de modifier notre jurisprudence, pourtant constante sur ce point, pour "l'adapter" au droit européen.
Cela ne va-t-il pas avoir des conséquences sur l'adoption ? On peut être un parent et ne pas avoir de lien biologique avec son enfant !
- Bien entendu. C'est tout le problème que pose la question posée à la Cour, qui va au-delà du cas de la GPA et met en cause la filiation elle-même. En France, la filiation ne se réduit évidemment pas à la biologie. L'adoption établit une filiation pleine et entière entre un enfant et des adultes qui n'ont aucun lien biologique.
Mais dans ce cas, ça ne tiendra pas si la décision de la cour remet, de facto, en question le droit de l'adoption et de la filiation ?
- Si j'ose dire, le procureur général a fait avec ce qu'il avait sous la main, à savoir le droit à sa disposition, en l'occurrence, ces arrêts de la CEDH. Nous savons, et il l'a du reste souligné lui-même, que les hommes politiques vont maintenant devoir prendre leurs responsabilités sur ce dossier. Les magistrats appliquent le droit. Ils ne sont pas législateurs. Au point où nous en sommes arrivés, une loi sur les conventions de maternité de substitution s'impose.
Mais en attendant ?
- Pour le moment, le résultat du raisonnement, juridiquement impeccable, de Jean-Claude Marin a plusieurs conséquences :
Dans le couple commanditaire de la GPA, le conjoint, homme ou femme, de l'homme qui a fourni le sperme n'existe pas juridiquement. Il est comme effacé.
La filiation devient simplement biologique. Le simple fait du sang devient la loi du sang, qui prime sur le reste. Or, en France, nous avons de la filiation une conception judéo-chrétienne. La filiation est une institution, une affaire publique. C'est sur elle que repose l'ordre social. C'est l'État qui attribue le "titre" de père ou de mère. Le Code civil rappelle que la mère de l'enfant est la mère du ventre de laquelle l'enfant sort.
La notion de "parent d'intention" n'est pas reconnue, au grand dam des partisans de la légalisation de la GPA. C'est pourquoi les conclusions du procureur ne les satisfont pas non plus. La notion de "parent d'intention" est une notion américaine qui n'existe pas en droit continental. Dans la conception anglo-saxonne, étrangère à la nôtre, la filiation est à la fois l'expression d'une volonté individuelle et d'un contrat intersubjectif : Je t'aime, donc tu es mon fils ou ma fille. Cette conception fondée sur le contrat explique que la loi du marché se soit emparée de ces désirs d'enfant, alors que ce n'est pas la conception française.
Mais si la biologie devient le seul critère de la filiation, les mères porteuses pourraient-elles un jour se manifester et faire valoir leur droit sur un enfant issu d'une GPA, au détriment des parents donneurs d'ordre de cette GPA ?
- Evidemment. Et c'est bien ce qu'a aussitôt compris l'avocat des époux Mennesson [Me Patrice Spinosi, NDLR], qui s'est - très logiquement - opposé aux recommandations du procureur général. Il a affirmé, lors de cette audience du 19 juin à laquelle j'assistais, qu'"il n'existe aucun lien maternel entre l'enfant et la femme qui l'a porté". Il a pris soin de désigner cette femme comme n'étant que "la génitrice"… Il a donc demandé à la cour de cassation de ne pas retenir la solution préconisée par le procureur général, en arguant que la filiation est une décision prise en commun par les parents d'intention. C'est la définition américaine de la filiation. Selon lui, il serait injuste de réserver ce lien de filiation au seul "parent biologique". Il a donc plaidé pour que le droit français consacre désormais la filiation comme une décision prise en commun par le couple, quelle que soit la façon dont l'enfant vient au monde : la GPA ne serait en somme à ses yeux, qu'un moyen parmi d'autres pour un couple qui s'aime d'avoir un enfant, défini comme un simple prolongement de leur amour.
Où sont les femmes dans tout ça ?
- Nulle part… Et c'est bien le problème. Les mères sont rayées de la CARTE. Ni plus, ni moins. Cette affaire est très compliquée. Celui qui était l'avocat des époux Mennesson devant la CEDH en juin 2014, est le même que celui qui était l'avocat de l'association Clara, qui milite pour la légalisation de la GPA, devant le Conseil d'Etat en 2013. C'est encore le même qui a réussi la performance de plaider devant la COUR de cassation il y a trois semaines, mais cette fois comme avocat du très officiel Défenseur des droits, autorité administrative indépendante !
Jacques Toubon, Défenseur des droits, avait affirmé publiquement qu'il souhaitait une modification du droit français pour faciliter la vie en France des enfants issus d'une GPA. A-t-il conscience que l'avocat qui le représente est en même temps l'avocat de la principale association militante pour la légalisation de la GPA ? A-t-il conscience que son avocat a défendu en son nom une position extrême devant la Cour en niant tout droit aux mères porteuses ? A-t-il conscience que la stupéfiante assertion de son avocat à propos de "la génitrice", ce qui revient à dénier toute existence à la mère, ce qui est indigne ? Jacques Toubon avait demandé à ce qu'on améliore la situation des enfants. Son avocat demande, lui, à la cour de cassation d'établir une filiation "pleine et entière" au profit des "parents d'intention". Ce qui revient à légaliser la GPA. Le Défenseur des Droits est-il conscient des conflits d'intérêts que manifeste cette situation ?
Les partisans de la GPA expliquent que les "anti" font beaucoup de bruit pour pas grand-chose ; que le nombre de cas d'enfants nés par GPA à l'étranger est très faible (moins de 2.000). Que leur répondez-vous ?
- Il est vrai qu'il y a peu de cas en France. Mais le "baby business" ne fait que commencer. Ce marché est en train d'exploser partout dans le monde. Quel que soit le nombre de cas, ce sont les principes essentiels de notre droit qui sont en cause. Et notamment celui de la distinction entre la personne et les choses. La "personne" est une invention juridique du droit romain qui a posé comme principe qu'un être humain, contrairement aux choses, est une personne, car elle n'est pas disponible aux autres ; elle n'est pas susceptible d'être cédée, même gratuitement. Si on admet qu'un enfant peut être donné, sous le seul prétexte qu'il est désiré, alors il est traité comme une chose. C'est pareil pour les mères porteuses utilisées comme "couveuses". En leur accordant la qualité de "personnes", le droit a pour fonction première de protéger les êtres humains contre la force - ou les désirs - des autres êtres humains. C'est pourquoi la GPA, dans son mécanisme-même, est une attaque contre les êtres humains et la protection essentielle que leur doit le droit.
Que peut-il se passer si la cour suit les conclusions du procureur général ?
- Si la cour de cassation ne défend pas les principes, c'est-à-dire ne défend pas, ici, les femmes et les enfants, alors il faudra que les responsables politiques s'emparent de ce dossier et assument leur responsabilité de législateur.