Outre la démonstration, pour ceux qui en doutaient (?), que la GPA ouvre une marchandisation généralisée et une mise à disposition des plus faibles, cet entretien montre également la caducité du clivage droite/gauche ...
Notre résistance ne saurait être récupérée par les tenants des partis quels qu'ils soient.
Professeur de droit à l'université Paris-I, Muriel Fabre-Magnan publie un ouvrage consacré à la gestation pour autrui (GPA), où elle expose les contradictions juridiques d'une éventuelle légalisation de cette pratique en France. Rencontre avec l'auteur pour un entretien très stimulant.
LE FIGARO MAGAZINE. -Que faut-il penser de la relance du débat sur la gestation pour autrui à l'occasion du projet de loi sur le mariage homosexuel ?
- Ce débat devrait être séparé de la question du mariage homosexuel et de l'adoption homoparentale, mais il s'est retrouvé amalgamé à une discussion générale. On peut cependant essayer de comprendre les raisons de ces enchaînements. L'analyse juridique de la gestation pour autrui est la même qu'il s'agisse d'un couple commanditaire hétérosexuel ou homosexuel. Il est clair cependant que si l'insémination artificielle est accordée aux couples de femmes, il sera à moyen terme très difficile de refuser aux couples d'hommes d'avoir eux aussi recours à l'assistance médicale à la procréation et donc, dans leur cas, à la gestation pour autrui.
Un autre glissement est possible du fait de l'internationalisation de ces pratiques. Aucun projet de loi sur la GPA n'est encore prévu, mais la simple circulaire de Mme Taubira recommandant aux tribunaux de faciliter la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger de mères porteuses laisse entrevoir la pente glissante. Car si on reconnaît, même encore très indirectement par le seul biais des certificats de nationalité, des GPA pratiquées à l'étranger et dont on ne sait rien ou pas grand-chose, au nom de quoi va-t-on pouvoir interdire les GPA pratiquées sur le territoire national dans des conditions contrôlées? Et en retour, si on admet la GPA en France, même en la réglementant strictement, il sera très difficile de refuser de valider la plupart des GPA pratiquées à l'étranger.
En effet, si la Cour de cassation refuse pour l'instant que soient transcrits à l'état civil français des actes de naissance établis à l'étranger lorsque l'enfant est né d'une mère porteuse, c'est au motif que cette pratique est contraire à l'ordre public international français, autrement dit à nos valeurs fondamentales. L'engrenage apparaît alors clairement: si on admet la GPA en France, même de façon strictement encadrée (ce que certains appellent une GPA «éthique»), on ne pourra plus dire que celle-ci est contraire à nos valeurs fondamentales. On n'aura dès lors plus aucun outil pour empêcher la validation des GPA pratiquées dans n'importe quelles conditions à l'étranger. Car il ne faut pas se leurrer: il est très souvent impossible de vérifier les conditions dans lesquelles se sont déroulées les GPA à l'étranger. Comment savoir si la mère porteuse ne s'est pas fait payer? Comment être sûr qu'elle n'a pas été exploitée? La proposition qui se veut mesurée d'une GPA «éthique», que prône par exemple Elisabeth Badinter, est en réalité juridiquement impossible.
Comment cela ?
-Une GPA «éthique» n'est pas possible, car elle conduit à des contradictions insurmontables. Je vous en donne un autre exemple. Dans une interview parue dans le magazine Elle, intitulée «Je suis pour une GPA éthique», on demande à Élisabeth Badinter qui sera désormais la mère légale de l'enfant. Interrogation à laquelle elle répond qu'étant «culturaliste», c'est sans hésiter qu'elle considère que la mère légale est la mère «éleveuse», c'est-à-dire la mère d'intention. Or, en réponse à une autre question, Mme Badinter ajoute qu'il est essentiel que la mère porteuse dispose d'un délai de six semaines après la naissance pour se rétracter et décider de garder l'enfant. Les parents d'intention n'auraient alors, dit-elle, aucun recours. Mais si la mère est celle qui a commandé l'enfant, au nom de quoi la femme qui a porté l'enfant aurait-elle la préséance? Comment définir et qualifier ce droit qui permettrait à la gestatrice de passer avant la mère? Et comment le justifier? Est-ce parce que la mère porteuse a accouché? Mais alors, c'est donc bien que la mère est prioritairement la femme qui accouche.
N'y a-t-il pas une part d'arbitraire dans tout processus juridique ?
-Il y a, certes, toujours une marge d'appréciation pour déterminer où est la règle juste, mais cela ne signifie pas pour autant que n'importe quelle règle soit admissible. De la même façon que, s'il y a des fictions en droit, c'est-à-dire des hypothèses où le droit s'écarte du réel, cela ne signifie pas pour autant que le droit puisse se désancrer toujours et totalement de la réalité. On le voit très bien avec l'exemple de l'embryon: deux positions extrêmes consistent à dire, soit que deux ou trois cellules équivalent à une personne humaine (conviction que l'on peut trouver dans certaines croyances religieuses), soit au contraire que, jusqu'à l'accouchement, le foetus n'est qu'une chose comme une autre. La règle juste est entre les deux. Il y a une zone grise et si, par exemple, une loi sur l'interruption volontaire de grossesse a une certaine marge pour fixer la date limite de l'avortement à 10, 11 ou encore 12 semaines de grossesse, elle doit respecter une certaine réalité du développement de l'embryon. Il en va de même pour l'âge légal de la majorité: la loi a une certaine marge d'appréciation pour la fixer un peu avant ou un peu après 18 ans, mais cela ne signifie pas que n'importe quel âge pourrait être choisi.
Le juriste voit alors plutôt de l'arbitraire dans le fait que chacun semble vouloir faire sa propre loi et forger ses propres critères selon son éthique personnelle, et ce sans aucun souci de cohérence globale. Les mêmes soutiennent ainsi que la parenté serait aujourd'hui pure intention, tout en revendiquant le droit d'avoir un enfant biologique issu de ses propres gamètes. Il y aurait aussi de l'arbitraire si la loi était fondée sur les seuls sentiments et les seules intentions, qui sont de surcroît impossibles à prouver et à contrôler. Si un lien est, juridiquement, défini par une pure intention et une pure affection, il est logique qu'il cesse en cas de disparition de celles-ci. Mais ce qui est admissible en matière de couple est grave de conséquences en matière de filiation. C'est la crainte qu'on ne peut manquer d'avoir lorsque l'on entend vanter la procréation médicalement assistée, et notamment la gestation pour autrui, au motif que, lorsqu'un enfant est ainsi fabriqué, il serait tout particulièrement désiré et attendu: la carte ne pourra que se retourner si ce désir et cet amour disparaissent, et le prix en sera payé par l'enfant. On nous berce avec des histoires d'amour et de générosité, alors que la réalité est et sera autrement plus dure.
Pour autant, la gestation pour autrui existe dans de nombreux autres pays sans générer systématiquement de catastrophes ?
-C'est un argument que l'on entend effectivement souvent. Mais tout dépend de ce que l'on appelle une catastrophe. Les conséquences sur les êtres humains et les relations humaines et sociales se font pas à pas, et de façon beaucoup plus insidieuse. Les médias et même le cinéma nous racontent aujourd'hui de belles histoires de mères porteuses généreuses et altruistes, ravies d'apporter du bonheur à des couples sans enfants. Mais l'admission de la GPA donnera à voir de tout autres histoires: des cas où les différents protagonistes se disputent l'enfant, des cas où au contraire personne n'en veut plus car il est handicapé, des cas où les parents d'intention exigent que la mère porteuse avorte et où celle-ci refuse (ou l'inverse), des cas où la mère porteuse est victime d'un préjudice au cours de la grossesse ou de l'accouchement, des cas où elle fait une dépression, voire se suicide après avoir remis son enfant, des litiges à propos de la rémunération prévue, des cas de faux intermédiaires, etc. La judiciarisation est particulièrement flagrante aux États-Unis et elle est inévitable.
Votre question est également intéressante en ce qu'elle met en lumière la difficulté d'argumenter dans tous ces débats dits éthiques. L'évolution de la société vers une marchandisation généralisée se fait en effet par petits pas et les arguments mobilisés apparaissent alors parfois démesurés par rapport à chaque cas et à chaque pas pris isolément. Mais dans une perspective plus globale et plus dynamique, l'évolution apparaît clairement vers un monde où tout se vend et tout s'achète. La GPA constitue à cet égard un pas de géant, puisqu'elle requiert d'admettre que l'on peut commander un enfant comme on commande un produit et que l'on peut louer son ventre comme on loue une machine. Plusieurs décisions de la Cour européenne des droits de l'homme (émanation du Conseil de l'Europe qui comprend aujourd'hui 47 membres, dont par exemple la Russie ou la Turquie) sont révélatrices de cette idéologie marchande dans laquelle le consentement est le principal critère de légitimité des actions, et le contrat la norme de prédilection. Cette juridiction promeut ainsi un «droit à l'autonomie personnelle» qu'elle déduit du droit au respect de sa vie privée, interprété non pas dans le sens français du terme (protection de l'intimité de la personne), mais dans le sens du right of privacy américain (droit de la personne de faire des choix individuels). Cette liberté de choisir a alors en réalité souvent pour conséquence de pouvoir mettre autrui à sa disposition. Car sous l'influence du besoin - notamment en période de fort chômage - on trouvera toujours des gens qui consentent à tout. Là encore, on le voit de façon éclatante avec la GPA: la liberté qu'on revendique pour les mères porteuses consiste à ce que ces dernières puissent légalement accepter de se mettre volontairement au service d'autrui et consentir à renoncer à leurs droits et libertés fondamentales, et même à leur enfant.
Une question qui dépasse étrangement le clivage entre la droite et la gauche...
-C'est très juste. La droite apparaît comme libérale dans le domaine économique et interventionniste dans le domaine sociétal, tandis que la gauche plaide pour un interventionnisme dans le domaine économique tout en revendiquant un libéralisme sur le plan sociétal. Le paradigme et le credo du libéralisme sont pourtant les mêmes dans les deux domaines: que l'Etat et le droit doivent s'abstenir d'interférer dans le libre jeu du marché et dans les choix individuels, car chacun est le mieux placé pour définir ses propres préférences. Les effets du libéralisme sont également les mêmes dans les deux domaines: une marchandisation généralisée et une mise à disposition des plus faibles.
Le débat devrait ainsi effectivement en toute logique brouiller le traditionnel clivage entre la droite et la gauche. Mais seuls quelques politiques osent l'assumer. C'est ainsi que, s'agissant du récent projet sur le mariage,
Chantal Jouanno a déclaré: «Je voterai favorablement ce texte, pour respecter mes valeurs de droite où le libéralisme ne s'arrête pas aux portes des questions sociétales», tandis que Jean-Pierre Chevènement a expliqué son opposition au même texte par le fait qu'«il faut maintenir des repères fondamentaux face à la déferlante de l'hyper-individualisme libéral». Les choix de société qui s'offrent à nous sont ainsi affinés.
La gestation pour autrui - Fictions et réalité, de Muriel Fabre-Magnan, paru chez Fayard. 124 p., 8 €
Source : Le Figaro