Par Etienne Lahyre, haut fonctionnaire, analyste politique
La Cité idéale imaginée par Platon est dirigée par des Gardiens, des citoyens issus de l’élite intellectuelle qui, par leur vertu et leurs mérites, étaient fondés à garantir l’harmonie collective. Un gouvernement des « Sages », en quelque sorte. Les médias occidentaux raffolent des « Sages » et ont pris la fâcheuse habitude de désigner ainsi les oracles modernes : les membres du conseil constitutionnel, perçus comme les gardiens de la Constitution alors même qu’ils ne cessent de la dévoyer, depuis la funeste décision du 16 juillet 1971 ; mais aussi ceux du CSA, Big Brother de l’audiovisuel ; et désormais ceux du Conseil d’Etat.
Les « Sages » du Palais-Royal
Rappelons que la majorité des membres du Conseil d’Etat est issue de l’ENA. Classés dans la botte pour avoir mieux réussi leur épreuve de note juridique ou de note économique que leurs camarades, des jeunes gens de 25 ans deviennent illico presto chargés de juger l’administration, sans même la connaître.
On compte également quelques membres du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, intégrant le Conseil d’Etat par le biais du tour extérieur et disposant de compétences juridiques, parfois supérieures à celles de leurs prestigieux collègues.
Et enfin, des personnalités issues de l’administration ou de la société civile, nommées au Conseillers d’Etat en service extraordinaire.
En tout état de cause, aucun élément de nature à conférer aux membres du Conseil d’Etat une quelconque « sagesse ». Mais les dénommer ainsi permet aux médias d’octroyer une supériorité morale à leurs décisions, à les extraire du champ du débat et de la controverse : les conseillers d’Etat se borneraient, conformément à leurs prérogatives, à dire quel est le droit applicable ; les « Sages », eux, disent la vérité. Les arrêts du Palais-Royal sont les écritures saintes de l’époque. Et Jean-Marc Sauvé, ancien vice-président du Conseil d’Etat, catholique de gauche, de bénéficier auprès des médias d’une infaillibilité quasi-pontificale.
Une obligation de réserve appréciée strictement par le juge administratif
Le respect de l’obligation de réserve des fonctionnaires, notion prétorienne, est apprécié en fonction des « circonstances de l’espèce », selon la formule traditionnellement utilisée par le juge administratif. En tout état de cause, plus les fonctions occupées par un agent public sont importantes, plus l’expression publique de celui-ci devra être mesurée. C’est le Conseil d’Etat qui, en dernier ressort, définit les contours de l’obligation de réserve.
Le Conseil d’Etat est ainsi particulièrement strict avec les militaires, dont le code de défense, limite la liberté d’expressions, notamment dans son article L. 4121-2 qui dispose que « les opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques, sont libres. Elles ne peuvent cependant être exprimées qu’en dehors du service et avec la réserve exigée par l’état militaire. Cette règle s’applique à tous les moyens d’expression ».
Il a validé la radiation du Général Piquemal, lequel avait participé à une manifestation interdite par arrêté préfectoral visant à protester contre la politique migratoire menée par le gouvernement Valls (CE , 2 septembre 2017,n°404921). Les juges retiennent notamment dans leur décision le fait que le Général ne pouvait ignorer « le fort retentissement médiatique de ces propos ». Plus récemment, il a rejeté la requête d’un officier de gendarmerie sanctionné d’un blâme pour avoir publié, sous pseudonyme, des articles hostiles au gouvernement ; l’officier s’étant prévalu de sa qualité d’ancien élève de Saint-Cyr et de l’école des officiers de la Gendarmerie Nationale (CE, 27 juin 2018, n°412541).
Plus discutable est la décision de la Cour Administrative d’Appel (CAA) de Nantes au sujet d’un secrétaire administratif de Préfecture qui avait manifesté, pendant une réunion du conseil municipal d’Angers, son opposition à la participation financière de la commune à l’édification d’une mosquée. Les magistrats ont rejeté la demande du fonctionnaire tendant à l’annulation de la sanction disciplinaire dont il avait fait l’objet : alors même que cet agent public s’était borné à participer à la manifestation, sans agressivité, ni prise de parole publique, le Préfet de Maine-et-Loire l’a déplacé d’office, ce qui correspond à une sanction disciplinaire du deuxième groupe, particulièrement lourde. La CAA n’a pas jugé que cette sanction était disproportionnée, ce qui semble éminemment contestable : la personne sanctionnée n’a jamais fait état de son statut de fonctionnaireet son grade est peu élevé. Sans doute la nature de son engagement public aura-t-elle incité les magistrats à faire preuve d’une particulière intransigeance dans un arrêt cursif et faiblement motivé (CAA Nantes, 13 février 2017, n°15NT03204).
De la « neutralité » des « Sages »
Mais ceux qui jugent l’administration, ceux qui restreignent la liberté d’expression peuvent en ce qui les concerne, méconnaître régulièrement le principe de neutralité et l’obligation de réserve, en toute impunité.
Le cas le plus emblématique est celui de Thierry Tuot, auteur en 2013 d’un rapport intitulé « La grande nation : pour une société inclusive », qui admet benoitement dans sa phrase de conclusion : « Il se peut qu’on s’étonne à lire ce qui précède d’un ton, d’un style et de formes qui manquent au devoir de grisaille sinon de réserve ». On ne saurait mieux résumer la fatuité et la morgue du personnage… Pour lui, la « question musulmane est une pure invention de ceux qui la posent » et « l’Etat est le principal créateur de clandestins par son comportement ». Ce rapport est truffé de pétitions de principe et de contrevérités, notamment sur les évolutions démographiques dans le monde musulman et l’origine des immigrés récemment en France, présentées avec un style ampoulé. Tuot, c’est le Joseph Prudhomme de la bien-pensance. Mais c’est aussi et surtout l’homme qui, avec deux autres membres du Conseil d’Etat, a tranché à la fin de l’été 2016, la question de la possibilité pour les maires d’interdire le port du burkini. Dans quel Etat un homme qui estime que c’est au pays d’accueil de s’adapter aux us et coutumes des immigrés se retrouverait-il en position de juger, en dernier ressort une question aussi sensible ?
D’autres conseillers d’Etat prennent position, toujours dans le même sens, sur les questions liées à l’immigration ; André Posokhow avait recensé cela dans un excellent article pour Polemia. Aurélie Bretonneau, maître des requêtes au Conseil d’Etat, est depuis le mois d’octobre 2017, rapporteur adjoint auprès du Conseil constitutionnel (CC). Elle fait donc partie des membres du Conseil d’Etat qui préparent les décisions soumises à l’examen des membres du CC. Cette magistrate s’est réjouie sur son compte twitter, de la décision par laquelle le CC a dépénalisé l’aide désintéressée aux immigrés (ce comportement que les médias de propagande qualifiaient de « délit de solidarité »)
Peut-être était-elle directement chargée de ce dossier ? Et, en tout état de cause, comment considérer qu’elle respecte le devoir de neutralité ? « Le respect du devoir de neutralité est à la fois une protection pour l’agent public et une limite à sa liberté d’expression. L’obligation de réserve étant une dimension du principe de neutralité, elle limite l’expression des agents publics tant dans leur propos sur leur service (avant tout à l’extérieur de leur service) que dans la manifestation de leur conviction » (M. Reydellet, L’obligation de réserve des agents publics : Thèse Aix-Marseille III, 1977. – F. Melleray, L’impossible codification de l’obligation de réserve des fonctionnaires : AJDA 2013, p. 1593).
Comment, eu égard à ses convictions publiquement exprimées, croire que Mme Bretonneau présente les garanties d’impartialité subjective exigées par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, quand elle est amenée à juger des dossiers relevant du contentieux des étrangers ?Le code de justice administrative prévoit dans son article L. 721-1 la possibilité de récuser un magistrat s’il existe une raison sérieuse de douter de son impartialité. L’Etat osera-t-il avoir recours à cet article ? On peut en douter tant le Conseil d’Etat « tient » les directions juridiques des ministères, en particulier au ministère de l’intérieur. On ne saurait mettre en doute l’impartialité des « sages ».
Le Conseil d’Etat, caisse de résonance de l’idéologie dominante
Le Conseil d’Etat, créé par Napoléon, s’enorgueillit de son indépendance vis-à-vis du pouvoir politique. Quand Nicolas Sarkozy est devenu ministre de l’intérieur en 2002, puis Président de la République en 2007, le Palais-Royal constituait, de notoriété publique, un bastion d’opposition au pouvoir politique. Qu’elles semblaient loin les critiques visant la trop grande proximité entre le Conseil d’Etat et les gouvernements successifs. En réalité, le Conseil d’Etat n’a jamais cessé d’être le lieu où s’exprimait l’idéologie dominante : quand le pouvoir politique était fort, jusqu’aux années Pompidou, le Conseil d’Etat lui était fidèle. La jurisprudence « des semoules » de 1968, par laquelle le Conseil d’Etat refuse de reconnaitre la primauté des traités sur les lois nationales en est une illustration. Mais depuis les années 1970, les institutions de l’Etat sont devenues des théâtres d’ombre : la réalité du pouvoir ne leur appartient plus. Celui-ci est à la fois médiatique et économique : l’idéologie diversitaire des médias servant les intérêts économiques des multinationales. La souveraineté des Etats, voilà l’ennemi ! L’arrêt Nicolo de 1989, qui opère un revirement de jurisprudence et balaye la théorie de la loi-écran en admettant la supériorité des textes internationaux sur les lois nationales postérieures, sonne le glas de la souveraineté nationale.
Le gouvernement macroniste actuel est, dans l’histoire politique de la Vème République, le plus européiste et le plus inféodé à des intérêts opposés à ceux de la Nation et du peuple Français. Il est dirigé par M. Edouard Philippe, membre du Conseil d’Etat : sans doute une coïncidence.
Etienne Lahyre 19/07/2018
https://www.polemia.com/sages-conseil-etat-devoir-reserve-immigration/
De Jeanne Smits sur 
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